Un fenomeno alquanto diffuso nell’ambito dei contratti pubblici e che spesso è agli onori della cronaca è certamente quello della corruzione, foriero di vicende giudiziarie che investono anche appalti di rilievo nazionale.
Volgendo l’attenzione al Dlgs. 50/2016 (cd. Codice dei contratti pubblici) è facile constatare che tale fenomeno contrasta con quelli che sono i principi di trasparenza e non discriminazione incardinati nell’art.30.
La corruzione solitamente consiste nella violazione di norme penali, in particolare quelle che disciplinano i reati contro la pubblica amministrazione, anche se, in generale, essa consiste in condotte di maladministration, ossia quella pratica che, a prescindere dalla rilevanza penale dell’agire, finalizza l’esercizio di pubbliche funzioni al mero soddisfacimento di interessi personali (ad es. il conseguimento di elevati profitti), anziché pubblici.
Al riguardo, interessante è la disamina effettuata dalla Corte dei Conti, secondo la quale “la corruzione presuppone e favorisce l’esatto opposto della trasparenza dei meccanismi decisionali delle amministrazioni pubbliche e quindi ingenera nei cittadini sfiducia nelle istituzioni e nei meccanismi di legittimazione democratica:ciò dà luogo ad un circolo vizioso, perché la sfiducia è a sua volta causa della diffusione di pratiche corruttive e determina una bassa percezione del disvalore del fenomeno e una progressiva assuefazione allo stesso. In altre parole, la corruzione, al pari e più di altre forme di illegalità, si insinua maliziosamente nelle coscienze individuali e collettiva dando luogo a pratiche quasi inconsapevoli di diffusa microillegalità, che, in quanto tale, rischia progressivamente di essere assorbita e accettata dalla comunità (Relazione al Convegno “Politiche di contrasto alla corruzione: il ruolo della Corte dei conti tra prevenzione e repressione” – Roma, Corte dei Conti, 2 luglio 2014).
Diverse sono le figure sintomatiche di corruzione nei contratti pubblici: l’eccessiva regolamentazione del settore; l’uso spropositato di strumenti emergenziali in situazioni che non ne richiedono l’adozione; l’elevato numero di stazioni appaltanti; il frazionamento dell’importo a base d’asta, in modo da eludere le prescrizioni che determinate soglie impongono; l’eccessiva discrezionalità amministrativa; il ricorso al subappalto, spesso affidato a imprese collegate a organizzazioni malavitose; l’uso smodato di proroghe e di varianti in corso d’opera.
Per far fronte a tali fattori e partendo dalle novità normative di cui alla legge 190/2012 (legge Anticorruzione) e al D.L. 90/2014, che ha attribuito un ruolo centrale all’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) in materia di prevenzione alla corruzione e di trasparenza, il legislatore ha inserito nel Codice una serie di istituti quali:
- la pubblicazione degli atti delle procedure di affidamento tramite l’apposita sezione “Amministrazione trasparente” del sito web della stazione appaltante (art.29);
- l’istituzione dell’Albo degli esperti presso l’ANAC , la quale trasmette una lista di nominativi alla stazione appaltante a cui questa attingerà per la scelta dei membri della commissione giudicatrice; scelta che avverrà tramite sorteggio, con nomina dei commissari e costituzione della commissione solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte (art.77);
- il conflitto di interesse, disciplinato dall’art. 42, che prevede l’obbligo di astensione da parte del funzionario di gara che abbia direttamente o indirettamente un interesse economico, finanziario o comunque personale che possa minarne l’imparzialità richiesta;
- la categoria delle procedure aperte e ristrette quali procedure ordinarie, essendo possibile ricorrere ad altri tipi di iter procedimentali solo in casi eccezionali e per le fattispecie tassativamente indicate dalla legge;
- l’aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la cui applicazione è generale e preferita a quella del prezzo più basso, residuale e applicabile solo in determinate circostanze e al di sotto di determinate soglie (art.95);
- la valutazione dell’offerta anomala ex art. 97, che, riguardo l’aggiudicazione al prezzo più basso, prevede la facoltà della stazione appaltante di escludere automaticamente le offerte considerate anomale secondo determinati metodi sorteggiati durante la gara; mentre, riguardo l’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, l’applicazione diretta del metodo di cui al comma 3 del suddetto articolo;
- il principio di rotazione (art. 36), introdotto al fine di evitare che la contrattazione avvenga sempre con le stesse imprese, e in base al quale “l’invito e l’affidamento al contraente uscente richiede un onere motivazionale stringente e la mancata motivazione della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura” (Cons. di Stato, sez. VI, n.4125/17).
In seguito alle vicende giudiziarie legate al Mose di Venezia e ad Expo 2015, come anticipato, l’ANAC ha assunto il ruolo di protagonista nella lotta alla corruzione, vedendosi attribuite funzioni di vigilanza, controllo e regolazione in materia di contratti pubblici e contribuendo, con le sue Linee Guida, a completare il quadro normativo codicistico con prescrizioni spesso vincolanti per le stazioni appaltanti.
Lasciando che i lettori traggano le dovute conclusioni, a parere di chi scrive, analizzando queste e tante altre disposizioni inserite dal legislatore dal 2016 ad oggi, in ottemperanza a quelle che sono le direttive europee in materia (2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE), si è voluto creare un impianto normativo quanto più possibile completo ed esaustivo per rimediare (o almeno cercare di rimediare) alla varietà di condotte criminose che, nonostante tutto, riescono spesso ad insinuarsi tra le strette maglie ordinamentali.
di Michele Pierluigi Massa